湛江市李某彬涉嫌合同诈骗上诉发回重审

广东省廉江市人民法院

刑事判决书

（201x）粤xxx刑初xx号

公诉机关广东省廉江市人民检察院。

被告人李某彬，男，19xx年xx月xx日出生，xx省xx人, 身份证号码：xxxxxxx，xx族，xx文化，经商，捕前住xx省xx市xx县xx镇xx村xx社xx号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月17日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。

辩护人卿爱国，广东中泽律师事务所律师。

廉江市人民检察院以廉检未检刑诉〔201x〕xx号起诉书，指控被告人李某彬犯合同诈骗罪，于2017年5月22日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年7 月5日公开开庭进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员钟某鹏出庭支持公诉，被告人李某彬及其辩护人卿爱国均到庭参加了诉讼，现已审理终结。

廉江市人民检察院指控：

2015年5月26日，被告人李某彬及同案人陈某银（在逃）与李某桃（作为中国xxxx局xxxx项目部委托代理人）签订一份《建设工程劳务分包合同书》，承包廉江（xxx）商业购物中心的建设工程，该合同条款约定由陈某银、李某彬在签订合同之日起三天内一次性交给李某桃人民币200万元保证金，该合同生效。事后，陈某银、李某彬并未支付给李某桃该笔保证金。经查证，李某桃不是中国xx港航集团有限公司员工，该公司也没有出具该合同书。

2015年6月18日，被告人李某彬、同案人陈某银陪同被害人王某刚到该商业中心的工地实地考察，在明知未取得承包工程的情况下，还承诺将部分工程分包给王某刚。2015年6月19 日，陈某银与王某刚在廉江市xx酒店签订《木工劳务分包合同》，当天，王某刚按照该合同条款支付保证金500000元给陈某银。之后，该木工合同并没有实际履行，经追讨，王某刚亦未收回该保证金。

2015年6月份，被告人李某彬、同案人陈某银陪同被害人黄某到该商业中心工地实地考察，在明知未取得承包工程的情况下，还承诺将部分工程分包给黄某。2015年7月12日，被告人李某彬与黄某在廉江市xx酒店签订了《钢筋劳务分包合同》，黄某按照该合同条款分别于同年7月12日支付人民币 100000元给陈某银，同年7月20日支付人民币300000给李某彬，合计支付保证金人民币400000元。之后，该钢筋合同并没有实际履行，经追讨，黄某亦未收回该保证金。

针对起诉书指控，公诉机关廉江市人民检察向本院提交相关的证据，并据以上事实及提交的证据，指控被告人李某彬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。

被告人李某彬对指控有异议，辩称：我与李某桃签订的合同是有效的。6月18日那次签订的合同属于合同纠纷，不属于合同诈骗，该起合同纠纷据说陈某银已经在同年11月份与王x刚协商好了。对于7月12日那次签订的合同，后来我已经和黄某协商好了，给了黄某10万元现金，并立一张40万元的借条给他。自己的行为不构成合同诈骗罪。

辩护人卿爱国提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人李某彬及同案人陈某银合伙收取保证金的事实，没有意见，同时认为李某桃实际上有无发包权与本案没有关联性。陈某银、李某彬与李某桃签订《建设工程劳务分包合同书》时，二人并不知道李某桃有无发包权，当时二人认为李某桃有发包权，并且向李某桃交了30万元的保证金，所以李某桃实际上有无发包权不影响本案。二、在收取保证金时被告人李某彬并不明知李某桃未取得工程承包权。1、从陈某银、李某彬与李某桃签订书面合同来看，被告人李某彬认为与李某桃签订了合同，就取得了工程承包权。2、从陈某银、李某彬交给李某桃的30万元的保证金来看，该30万元是工程保证金，不是李某桃所说的借款，李某桃向公安机关提交的材料是其儿子女朋友交来，无法证实其签名的真实性，且李某桃拒绝接受公安机关的询问，所以内容是不真实的。3、没有证据证明陈某银、李某彬明知李某桃是骗子或者与其合伙诈骗。4、中铁建法务人员代表公司举报李某桃以该局名义行骗，说明被告人李某彬也被骗了。5、公诉机关的起诉书也证明了李某桃不是中铁建的员工，该公司也没有出具该合同书，这说明李某桃才是真正的骗子。三 、陈某银、李某彬与李某桃签订《建设工程劳务分包合同书》是否生效。1、关于三天内支付2 0 0万元保证金的问题，李某彬陈述口头与李某桃变更了保证金支付方式及期限，并且支付了30万元的保证金。被告人在其归案后的供述，供认当时也是口头约定要等工人进场开工，才交钱给李某桃，李某桃也同意。该口头是否有效，根据《合同法》的相关规定，口头约定是有效的。2、李某桃不是中铁建港航的员工，该公司有无出示合同书与本案无关。四、被告人李某彬没有以非法占有为目的。1、陈某银、李某彬收取王某刚、黄某的钱，都是收取了工程保证金，事实上他们与李某桃是签订了合同，也相信李某桃承包了该工地，才收取王某刚、黄某的钱。2、陈某银、李某彬没有按时让王某刚、黄某按时进场，是由于李某桃的原因造成的，李某桃自始到终没有取得工程承包权，陈某银、李某彬是被李某桃所骗，并不是因为没有交200万元的保证金而导致合同无效，不是明知自己与李某桃签订合同不生效没有承包权故意发包给王某刚、黄某而骗取财物。3、被告人李某彬没有携款逃跑，也没有大肆挥霍所收取的保证金，而是将收取的保证金交给李某桃，剩余的用于其它工地，因客观原因一时无法退还，并无占有他人财物的故意。4、被告人李某彬收取的保证金没有挪为他用，而是用于生产经营，是合法用途。且被告人平时手机处正常工作状态，与被害人均有联系。从本案的实质来看，李某桃才是真正诈骗人。五、本案是民事纠纷，双方完全可以通过民事途径解决，没有必要动用公权力来插手经济。被告人李某彬长期被羁押，造成了重大的经济损失，带来一系列的社会矛盾。

经审理查明：2015年5月26日，被告人李某彬及陈某银（在逃）与李某桃（作为中国xxxx局xxxx项目部委托代理人）签订一份《建设工程劳务分包合同书》，承包廉江（xxx）商业购物中心的建设工程，该合同条款约定被告人李某彬及陈某银在签订合同之日起三天内一次性交给李某桃200万元人民币保证金，该合同才生效。事后，陈某银、李某彬并未按约定向李某桃支付保证金。经查证，李某桃并非中国xx港航集团有限公司员工，该公司也没有出具该合同书。

关于被告人李某彬的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：

1、关于被告人李某彬提出其不知李某桃对廉江xxx商业中心工程没有承包权，其及陈某银与王某刚、黄某签订的合同有效，其与陈某银就合同保证金的事情与王某刚、黄某已达成协议，并没有诈骗行为，其行为不构成诈骗罪的辩解。经查。被告人李某及陈某银与李某桃签订时，合同约定李某彬一方需按合同约定一次性支付200万元保证金，合同方才生效，被告人李某彬及陈某银未按约定支付保证金，在合同未生效未取得工程承包权的情况下，先后带领到工地现场考察，并向被害人王某刚、黄某出示与李某桃签订的书面合同，谎称其与陈某银作为合伙一方，已取得廉江xxx商业中心工程的承包，骗取两名被害人的信任后，诱使两名被害人与其及陈某银分别签订工程分包合同，骗取被害人王某刚、黄某交付的合同保证金后逃匿。致使合同无法实际履行，也未按合同约定退还保证金。该犯罪事实，有被告人李某彬的供述，被罟人王某刚、黄某的陈述，证人证言，合同保证金的支付凭证等相关证据证实，证据之间能相互印证，形成证据链，应予以认定。被告人李某彬的辩解与客观事实不符，不予采纳。

2、关于辩护人共同提出被告人李某彬认为与李某桃签订合同，即取得廉江xxx商业中心项目的承包权，当时并不知李某桃未取得该工程的发包权，其和陈某银先后与王某刚、黄某签订分包合同，收取二人的保证金，是正常的民事行为，并不存在诈骗两名被害人保证金故意的意见。经查，被告人李某彬、陈某银作为合同一方与李某桃签订合同时，既未了解李某桃是否有权代表项目发包方中国xxxx集团有限公司，也未要求李某桃出具授权委托，合同书没有发包方中国铁建港航局有限公司加盖公章，合同订后也没有按约定支付200万元的生效订金，被告人李某彬及陈某银作为合同一方，在合同尚未生效，未实际取得工程项目发包权的情况下，随意编造取得xxx工程发包权，并与王某刚、黄某签订工程分包合同，收取两名被害人保证金后逃匿，其主观对两名被害人有诈骗故意，客观上也实施诈骗行为。与民事行为有本质上的区别。辩护人的该部分意见不成立，不予采纳。

3、辩护人提出陈某银、李某彬与李某桃签订《建设工程劳务合同》后，陈某银并已支付30万元合同保证金，已按合同约定履行部分义务，合同生效并取得工程承包权的意见。经查，被告人陈某银没有按照合同约定全额支付200万元保证金，依合同约定，该合同并未生效，陈某银支付给李某桃的30万元，据李某桃向公安机关提交的材料反映，30万元只是借款，辩护人提出 30万元是保证金的辩护部分意见，证据不足，不予采纳。

4、辩护人提出被告人李某彬是受李某桃所骗，相信与李x桃所签订的合同有效，取得工程承包权，才与王某刚、黄某签订合同，收取二人保证金，收取的保证金也是用于生产经营，其与两名被罟人因返还合同保证金问题产生的纠纷，完全是民事纠纷，事后被罟人也谅解被告人李某彬的行为，证明被告人李某彬主观上没有非法占有为目的，客观上也没有采用虚构事实或隐瞒真相的方式诈骗，不应追究其刑事责任。经查，被告人李某彬及陈某银与李某桃签订合同后，未按约定履行义务，隐瞒合同尚未生效情况，与本案两名被害人签订工程分包合同收取保证金，既没有履约安排被害人进场施工，也没有全额退还保证金，证明其与陈某银主观上有侵占保证金的恶意，客观上也在收取保证金后逃匿，其行为符合同诈骗的形式要件，与民事纠纷有本质上区别。至于被害人的谅解，只适用于在侦查阶段，审判阶段被害人并没有出具谅解书，辩护人该方面辩解与法律及客观事实均不符，均不予采纳。

本院认为，被告人李某彬以非法占有为目的，伙同陈某银在签订、履行合同的过程中，以隐瞒真相的手段骗取他人钱财后逃匿，数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪，应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人李某彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。公诉机关建议对被告人李某彬在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑恰当，本院予以采纳。根据被告人李某彬的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危险程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李某彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

二、被告人李某彬及同伙违法所得的80万元人民币,依法继续追繳,返还给本案两名被害人。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,向本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。

辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

广东中泽律师事务所接受本案被告人李某彬的委托，指派卿爱国、邱纪洪律师担任其一审辩护人参与本案的诉讼活动，辩护人通过会见被告人、查阅本案卷宗、并参与了庭审，全面了解本案案情，认为被告人为李某彬不构成合同诈骗罪。具体辩护意见如下：

一、本案是民事案件，是合同纠纷，不属于刑事案件。

1、根据侦查机关查明的事实：李x桃并非中国铁建港航局的工作人员，

也没有取得代理权。在此情形下以中国铁建xx局的名义对外签订合同，根据合同法第四十八条的规定，属于效力待定，并非必然无效，如果被代理人予以追认，则产生法律效力。但是被告人李某彬在考察工地时并明知这一情形，看到其在该地指挥工人施工，那些工人也听他指挥，故其相信李x桃代表中国铁建港航局。这种情形与合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”相吻合，故李x桃的行为构成表见代理。

2、陈x银、李某彬与李x桃签订的《建设工程劳务分包合同书》是否发生法律效力。

虽然该合同第十二条表述从签订之日起三天内一次性交纳保证金200万才生效，才具有法律效力，但是根据李某彬的陈述，双方口头约定先签合同，工地能进场时补齐保证金。

该口头约定是否有效以及是否真实？根据合同法“第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”以及合同法司法解释（二）“第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”可见，当事双方签订民事合同并非必然采用书面形式，口头约定或者以行为履行亦有效。

2015年11月陈x银与王x刚一起去找了李x桃，说明了项目的真实性，且李x桃在还款协议书上作为证明人签字。结合此前事实，陈x银将王x刚转账50万中的30万转到李x桃的账户上，可以明确得出，该口头约定是有效的且是真实的。

3、李x桃与李某彬一直在协商处理保证金事宜。李x桃在2016年4月发手机短信给李某彬，内容是要求解除与陈x银、李x桃签订的合同。该短信说明了李x桃认可双方的约定生效了，否则没有必要要求解除合同同时更一步说明了李某彬陈述工地进场后补齐保证金的事实是真实的，再以此合同为基础，没有对被害人王x刚、黄x虚构事实、隐瞒真相。至于

李x桃在2016年8月22日书面辩解30万元是向陈x银借的，但是其与陈x银、李某彬签订的合同日期写错，且不能提供相关证据，拒绝侦查机关的询问，可见2016年8月的辩解是虚假的。

4、本案己由王x刚提起民事诉讼，法院予以立案。

201 6年2月1 8日王x刚向廉江人民法院提起了民事诉讼，要求法院判决归还保证金50万、违约金及其他人工损失21万元，共计71万。法院准予立案，案号：(2016)粤0881民初301号，并向陈x银送达了应诉通知书、开庭传票，可见法院以建设工程合同纠纷为案由予以管辖立案。因王x刚未能在规定的期限内预交案件受理费，于201 6年3月1 7日按王x刚自动撤回起诉处理，向其送达了民事裁定书。因而，人民法院亦接受本案为民事纠纷的事实。

李某彬没有非法占有的主观目的。   

1、刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有绝不仅仅是占为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃等。刑法中的非法占有是这类犯罪主观故意的集中表现，而抢劫、盗窃、诈骗、贪污等则是实现非法占有故意的外在表现形式。非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。因此，刑法中的非法侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的。

非法占有目的是主观意念，要直接证明被告人主观上的意念是非常困

难的，除非行为人自己承认。实践中，一般是通过行为人的外在行为来推定其内心意念的。司法实践中下列三种情形不构成逃匿财产：人在，财也在；人在，财不在；人不在，财在。这三种情形，对方当事人均可通过向人民法院提起民事诉讼来主张自己的权利，刑法上不作考量，符合我国刑法的谦抑性原则。

2、本案中，廉江万合商业购物中心未如期开工，但是李某彬与王x刚、黄x协商解决保证金的问题。2015年1 1月12日，陈x银与王x刚签订了还款协议书，约定陈x银、李某彬于2个月内还款71万，2016年6月李树彬支付10万利息给黄x，同时写了一张欠条和一张收条。至此，更加确证：李某彬与黄x的纠纷是民事纠纷，是双方真实的意思表示，符合意思自治原则，是典型的民事法律行为。

3、李某彬没有逃匿，关闭手机，处于正常的工作、生活状态，并且与王x刚、黄x均有联系。符合不构成逃匿财产的行为，刑法不应干预。

4、被告人李某彬具有多年承包工程建设的经验，在全国各地承揽、承建了大量建筑工程，具有签订、履行建设工程合同的实力与能力。李某彬是在陈x银的介绍与带领下于2015年5月23日至廉江万合商业购物中心建设工地考察，其本意是考察项目的真实性。

三、李某彬的行为不构成合同诈骗罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款的规定，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。诈骗的手段为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。可见，构成合同诈骗罪除具备一般犯罪构成要件外，还应同时满足以下条件：1．在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为；2．犯罪嫌疑人直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的。

本案事实表明，李某彬主观上没有非法占有的目的，客观上更没有在合同签订或履行过程中采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

1．上述三份合同是当事人双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方应根据合同约定履行义务并承担义务。因为该项目没有取得施工许可证导致各合同主体没有进场施工，双方均在协商处理退还保证金事宜，因此并不属于非法占有。

2．被告人李某彬在考察该项目时经陈x银介绍认识了李x桃，李x桃说他代表中国铁建港航局已经跟廉江万合隆商为购物中心的开发签订合同，承包了施工工程，他承诺可以将工程分包给陈x银和李某彬。但这只是口头说的，并没有提供相关合同。虽然如此，但是李某彬看到其在该地指挥工人施工，那些工人也听他指挥，故李某彬和陈x银就相信该工程是他承包的。双方不仅签订了书面的合同，后又口头约定先签订合同，工地能进场时补齐保证金。因而，此后陈x银与王x刚、李某彬与黄x分别签订的木工劳务分包合同、钢筋筋劳务分包合同具备了事实基础，2016年4月李x桃发手机短信给李某彬要求解除合同，其已认可合同生效了。在此情形下，不符合合同诈骗罪“在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物”的要件。

3．被告人李某彬在签订、履行合同过程中，并没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，也没有以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。并且李某彬具有履行合同的能力，并不存在没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为，当然更不存在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿，同时李某彬也没有以其他方法骗取对方当事人财物。

综上所述，被告人李某彬主观上没有非法占有的目的，客观上没有在合同签订或履行过程中采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。陈x银、李某彬与王x刚、黄x积极协商退还保证金的具体事宜，且有人民法院以民事纠纷之建设工程合同纠

纷为案由进行立案为证。

以上辩护意见，供法庭评议时予以采纳。

案件点评：

卿律师刑事团队接手该案后，认为李x彬不构成合同诈骗罪，完全是一件经济纠纷。1.李x彬是一个包工头，多处有承包工地，并有垫资承包，经济实力较雄厚。2.李x彬本人也被李x桃所骗，以为李x桃有工程发包权。3.没有证据证明李x彬与李x桃主观上有合谋诈骗。4.李x彬主观上没有非法占有为目的。5.李x彬没有携款逃跑，也没有大肆挥霍所收保证金，除交给李x桃外，剩余款用在工地上，因客观原因一时无法退还。手机处于正常工作状态。但遗憾的是一审法院还是以合同诈骗罪判处李x彬有期徒刑五年。一审判决后卿律师建议家属坚决上诉，上诉到湛江市中级人民法院，二审发回重审，发回重审的案件都是有问题的，卿律师认为该案不构成犯罪，但同时要提醒所有人，在经济往来中要及时处理一些债务，不能关机和逃跑,不然一不小心变为刑事案件，损失就大了。像李总这样哪怕最后判无罪，至少亏损5000万以上。2.该案最后结果，2018年12月29日，检察院撤回起诉，李x彬被释放出来过元旦。但被关押了两年多，经济损失近亿，所以，遇到刑事法律问题绝不能掉以轻心，一定要及时找专业的律师帮忙小心处理，不要把经济纠纷处理不当变成刑事案件，以免带来不必要的牢狱之灾。

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