工程大老板一审被判五年， 上诉后发回重审，最终被无罪释放

【案情简介】

某市（县级市）人民检察院指控：某年5月26日，被告人甲及同案人乙（在逃）与丙（作为某公司该市某项目部委托代理人）签订一份《建设工程劳务分包合同书》，承包该市某商业购物中心的建设工程，该合同条款约定由乙、甲在签订合同之日起三天内一次性交给丙人民币200万元保证金，该合同生效。事后，乙、甲并未支付给丙该笔保证金。经查证，丙不是该公司员工，该公司也没有出具该合同书。

6月18日，被告人甲、同案人乙陪同被害人丁到该商业中心的工地实地考察，在明知未取得承包工程的情况下，还承诺将部分工程分包给丁。6月19日，乙与丁在该市某酒店签订《木工劳务分包合同》，当天，丁按照该合同条款支付保证金500000元给乙。之后，该木工合同并没有实际履行，经追讨，丁亦未收回该保证金。

同年6月份，被告人甲、同案人乙陪同被害人戊到该商业中心工地实地考察，在明知未取取得承包工程的情况下，还承诺将部分工程分包给戊。7月12日，被告人甲与戊在该市某酒店签订了《钢筋劳务分包合同》，戊按照合同条款分别于同年7月12日支付人民币100000元给乙，同年7月20日支付人民币300000给甲，合计支付保证金人民币400000元。之后，该钢筋合同并没有实际履行，经追讨，戊亦未收回该保证金。

被告人甲于次年8月17日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，该市人民检察院于甲被刑事拘留的次年5月22日向该市人民法院提起公诉。

【法律规定】

刑法 第二百二十四条　有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

合同法 第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

合同法司法解释（二）第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

※备注：本案适用行为时的法律。

【律师意见】

侦查阶段

在侦查阶段，本律师为甲申请了两次取保候审，一次不批准逮捕。两次取保候审申请分别是：一次是在刑事拘留期间，一次是逮捕后侦查期间，本律师均认为甲不构成犯罪，本案应按民事纠纷来处理，且甲无前科，是民营企业负责人，需要尽快回到管理岗位，使其承接的工程项目能如期完工，长期对其羁押，可能导致其承包的工地出现重大违约、烂尾、造成重大经济损失，带来一系列新的社会矛盾。故申请变更强制措施，但是公安机关均不批准。申请不批准逮捕的意见与取保候审申请的意见一致，但是检察院未批准。

审查起诉阶段

在审查起诉阶段，经过全面阅卷且多次会见后，本律师与经办检察官沟通，认为本案不属于刑事案件，应按民事纠纷来处理，指控甲涉嫌合同诈骗罪事实不清、证据不足，要求检察院作出不起诉决定，但是经办检察官不采纳本律师的法律意见，并先后几次建议本律师劝说当事人认罪，本律师不认同检察官的意见，后该案移送法院起诉。

审判阶段

在法院开庭审理时，作为当事人的辩护律师，鉴于对本案事实及相关法律规定的充分了解，自始至终坚持无罪辩护，具体辩护意见如下：

一、对于公诉机关指控被告人甲及同案人乙合伙收取保证金的事实，辩护人没有意见，同时认为丙实际上有无发包权与本案没有关联性。

二、在收取保证金时被告人甲并不明知丙未取得工程承包权。

1、从乙、甲与丙签订的书面合同来看。被告人甲认为已经与丙签订了合同，就取得了工程承包权。

2、从乙、甲交给丙30万的保证金来看，该30万是工程保证金，不是丙所说的借款，丙向公安机关交来的材料是其儿子的女朋友交来的，无法证明其签名的真实性，也没有借条原件。且丙拒绝接受公安机关的询问，所以内容不是真实的。

3、没有证据证明乙、甲明知丙是骗子或者与其合伙诈骗。

4、该公司的法务人员代表其公司举报丙以该公司招揽民工诈骗，说明被告人甲也被骗了。

三、乙、甲与丙签订的《建设工程劳务分包合同书》是否生效。

1、关于三天内支付200万保证的问题。甲陈述口头与丙变更了保证金支付方式、期限，并且支付了30万元保证金。被告人归案后供述当时口头约定要等工人进场开工，才交清钱给丙，而且丙也同意。该口头约定是否有效，根据合同法的相关规定，口头约定有效。

故，乙、甲与丙虽然签订了《建设工程劳务分包合同书》，但是双方以口头的形式变更了保证金支付方式、期限。此后，同案人乙、被告人甲与被害人丁、戊签订合同并按合同收取保证金的行为具备了事实基础。

2、丙在甲被刑拘的当年4月（甲于8月被羁押）的手机短信中要求解除合同，说明之前他们之间的合同是有效的。

3、丙是不是该公司的员工，该公司有无出示合同书与本案无关。

四、被告人甲没有以非法占有为目的。

1、乙、甲收取丁、戊的钱，都是为了收取工程保证金，事实上他们确实与丙签订了工程承包合同，其也相信丙确实承包了该工地，所以才与丁、戊签订协议、收取保证金。

2、乙、甲没有按时让丁、戊进场，是由于丙的原因造成，丙自始至终没有取得工程承包权，所以乙、甲完全是被丙骗的，并不是没有交200万的保证金而导致合同无效，不是明知自己与丙签订的合同不生效没有承包权故意发包给丁、戊而骗取财物。

3、被告人甲没有携款逃跑，也没有大肆挥霍所收取的保证金，而是将收取的一部分保证金交给了丙，剩余的部分用在其他工地上，一时无法退还，是因为客观原因，并不是收取保证金时具有非法占有他人财物的故意。

4、本案缺同案人乙的供述。被告人甲与同案人乙合伙承包该工地，但是乙未归案，一来这对被告人甲来说是不公正的，二来也不利于查明事实真相。

5、被告人甲收取的保证没有挪为他用，而是用于生产经营，是合法用途。且其没有关闭手机，处于正常的工作、生活状态，并且与丁、戊均有联系。

6、公安机关没有对本案嫌疑人丙进行立案侦查。从本案事实来看，丙才真正地涉嫌诈骗，但其现在仍逍遥法外。

7、被告人甲在公安机关的供述及庭审中均否认诈骗，其供述一直是稳定的，说明其供述可以采信。

五、本案是民事纠纷，可以通过民事诉讼来救济，没有必要动用公权来插手经济纠纷。被告人长期被羁押，造成了重大的经济损失，带来一系列的社会矛盾。

因此，被告人甲主观上没有非法占有的目的，客观上没有在合同签订或履行过程中采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。依法建议法庭判处其无罪，尽快释放当事人甲，使其承包的工程进入正常的运营状态，化解系列矛盾。

【案件结果】

该市人民法院作出如下判决：1、被告人甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。2、被告人甲及同伙违法所得的80万元人民币，依法继续追缴，返还给本案两名被害人。

一审判决后，甲不服该判决，向中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决书，依法改判其无罪，上诉的理由与一审庭审意见一致，中级人民法院受理后裁定发回重审。重审期间，该市人民检察院作出不起诉决定，最终甲在被羁押两年后被无罪释放。

【结语】

本案属于疑难、复杂案件，涉及到刑事、民事交叉问题。刑民交叉问题，不仅普通老百姓感到困惑，而且专业人士处理起来亦觉棘手。办理这类案件，不仅要熟悉民商事法律法规，而且要精通刑事诉讼，必须结合案件事实深入分析。

本案的当事人是工程大老板，在全国各地承接了大量工程，在被羁押的两年内，很多工程停工了，造成了重大损失。在多次会见当事人的过程中，本律师建议其出来后如果继续经营活动务必聘请专业律师作为法律顾问，以控制、防范法律风险。作为企业家，经济上的损失远远不能与失去自由的代价相提并论。所幸的是，当事人相信法律，相信律师，虽然一审被判五年，但是在被羁押两年后最终被无罪释放。

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