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根据构成要件与行为作用精准认定共同犯罪主从犯

来源:广州刑事律师浏览次数:2 时间:2023-09-06 10:54

来源:《检察日报》,2023年9月6日第3版。

根据我国刑法第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,刑法第26条至第29条分别规定了不同共同犯罪参与人及相应的处罚原则。我国刑法理论一般适用正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯的分类,存在单一制正犯体系与区分制正犯体系、共犯从属性与独立性等学说分歧。但与之相对,我国刑法立法上按照共犯人作用大小与分工,将共犯人分为了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯,没有明文规定正犯概念。这就带来两套话语体系中参与人对应关系的问题。例如,主犯和正犯、共同正犯是什么关系?正犯是否能成立从犯?帮助犯能否成立主犯?如此等等。这些我国刑事法语境中共同犯罪的主从犯认定问题,不仅是重要的理论问题,也是重大的实践问题。

笔者认为,应当在区分共同犯罪成立与共同犯罪参与人责任认定的基础上,准确运用两套话语体系,厘清理论分歧与实务应对。

首先,在共同犯罪成立问题上,必须先找到与法益侵害结果有因果关系的正犯行为,正犯既包括直接实施犯罪构成要件的实行犯,也包括支配犯罪构成要件、对犯罪结果发生起到本质、重要作用的人,共同正犯亦属于正犯,奠定正犯基础后,再找到对正犯行为有教唆、帮助的行为,即狭义的共犯行为,根据共犯从属性理论予以认定。

其次,主从犯(包括胁从犯)是认定犯罪成立后对共犯参与人责任承担范围的划分,对于主犯“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”,对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”,主从犯划分与正犯、狭义共犯分类并不等同,共同犯罪中必须找到正犯,但却不是必须区分主从犯关系。

再次,虽然对于教唆犯到底采取独立性还是从属性观点存在争议,但至少应达成的共识是教唆犯不是正犯,教唆犯可能成立主犯也可能成立从犯。具体而言:

一是直接实施了部分构成要件行为的人,可以认定为从犯。刑法第27条规定,从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人,主流观点一般认为次要作用是指次要实行犯,辅助作用是指帮助犯。直接实施了部分构成要件行为的人,但对犯罪结果所起的作用只是次要作用时,可能认定为从犯。当然,如果行为人实施了分则具体罪名规定的全部构成要件行为,从构成要件的直接正犯类型化而言,不能将行为人认定为从犯。

二是未直接实施构成要件行为的人,可以认定为主犯。直接实施构成要件的行为,必然是正犯行为,是否直接实施构成要件行为是区别实行犯与非实行犯的依据,但这却并不必然是区分主从犯的依据。未直接实施构成要件行为,如果对构成要件的实现只是起到辅助作用,可能认定从犯;但如果对构成要件的实现起到了本质作用或者作出重要帮助的人,应认定为共同正犯,根据行为人具体行为判断在共同犯罪中的地位、作用,可能被认定为主犯。以最高人民检察院第176号指导性案例“郭四记、徐维伦等人伪造货币案”为例,该案中,郭四记虽然未直接实施伪造货币行为,但其通过网络积极宣传、主动为直接实施伪造货币人员提供伪造货币的技术或者设备、材料等行为,对于伪造假币共同犯罪起到了重要作用,根据作用分类法,应当认定为伪造假币罪共同犯罪中的主犯,对其实际参与的伪造货币犯罪总额负责。

三是有身份者与无身份者共同参与的身份犯罪中,无身份者可以认定为主犯,有身份者不宜认定为从犯。无身份者不能单独成立身份犯罪的正犯,但在身份犯共同犯罪中,有身份者成立正犯,根据共犯从属性说,无身份者可以成立共犯。以某受贿案为例,国家工作人员乙、非国家工作人员丙共同受贿案中,非国家工作人员丙教唆国家工作人员乙受贿,丙积极联系多个行贿人,和乙商量为行贿人谋取不正当利益的具体方式,丙共收取贿赂款1000万元,将其中部分分给乙。其一,乙、丙构成受贿罪共同犯罪。国家工作人员乙实施了收受贿赂、为他人谋取利益的构成要件行为,成立受贿罪正犯,丙由于不具有国家工作人员身份,不能成立受贿罪共同正犯,但丙教唆、帮助并参与乙的受贿犯罪行为,可以认定丙成立受贿罪的共犯。其二,乙不应认定为从犯。乙的身份要素表征违法性,只有具有该身份的人实施受贿行为,才能导致职务行为不可收买性的法益被侵害,因此具有国家工作人员身份的乙的行为难以评价为次要作用,不宜认定为从犯。其三,丙可以认定为主犯。在身份犯共同犯罪中,无身份者由于不具有特定身份,无法直接支配对法益的侵害性,一般应评价为起到次要、辅助作用的从犯;但如果像本案中,无身份者丙教唆乙实施受贿,且深入参与了受贿行为,乙、丙作用不宜区分主从关系,将无身份者丙认定为主犯,并不违反身份犯共同犯罪的认定。当然,如果是两个有身份者共同受贿,可以根据行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等具体分析,判断其是否在共同犯罪中起次要作用,进而区分主从犯。

共同犯罪认定与共同犯罪参与人责任承担问题,是实践中经常面对的定罪量刑重要问题。共同犯罪理论因其复杂,被学者称为刑法上的“绝望之章”。只有立足本国刑法规定,理解不同的共同犯罪话语体系的含义,才能把握我国刑事语境中共同犯罪主从犯认定问题的实质。



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