根据构成要件与行为作用精准认定共同犯罪主从犯

来源：《检察日报》，2023年9月6日第3版。

根据我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，刑法第26条至第29条分别规定了不同共同犯罪参与人及相应的处罚原则。我国刑法理论一般适用正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯的分类，存在单一制正犯体系与区分制正犯体系、共犯从属性与独立性等学说分歧。但与之相对，我国刑法立法上按照共犯人作用大小与分工，将共犯人分为了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯，没有明文规定正犯概念。这就带来两套话语体系中参与人对应关系的问题。例如，主犯和正犯、共同正犯是什么关系？正犯是否能成立从犯？帮助犯能否成立主犯？如此等等。这些我国刑事法语境中共同犯罪的主从犯认定问题，不仅是重要的理论问题，也是重大的实践问题。

笔者认为，应当在区分共同犯罪成立与共同犯罪参与人责任认定的基础上，准确运用两套话语体系，厘清理论分歧与实务应对。

首先，在共同犯罪成立问题上，必须先找到与法益侵害结果有因果关系的正犯行为，正犯既包括直接实施犯罪构成要件的实行犯，也包括支配犯罪构成要件、对犯罪结果发生起到本质、重要作用的人，共同正犯亦属于正犯，奠定正犯基础后，再找到对正犯行为有教唆、帮助的行为，即狭义的共犯行为，根据共犯从属性理论予以认定。

其次，主从犯（包括胁从犯）是认定犯罪成立后对共犯参与人责任承担范围的划分，对于主犯“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”，对于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，主从犯划分与正犯、狭义共犯分类并不等同，共同犯罪中必须找到正犯，但却不是必须区分主从犯关系。

再次，虽然对于教唆犯到底采取独立性还是从属性观点存在争议，但至少应达成的共识是教唆犯不是正犯，教唆犯可能成立主犯也可能成立从犯。具体而言：

一是直接实施了部分构成要件行为的人，可以认定为从犯。刑法第27条规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人，主流观点一般认为次要作用是指次要实行犯，辅助作用是指帮助犯。直接实施了部分构成要件行为的人，但对犯罪结果所起的作用只是次要作用时，可能认定为从犯。当然，如果行为人实施了分则具体罪名规定的全部构成要件行为，从构成要件的直接正犯类型化而言，不能将行为人认定为从犯。

二是未直接实施构成要件行为的人，可以认定为主犯。直接实施构成要件的行为，必然是正犯行为，是否直接实施构成要件行为是区别实行犯与非实行犯的依据，但这却并不必然是区分主从犯的依据。未直接实施构成要件行为，如果对构成要件的实现只是起到辅助作用，可能认定从犯；但如果对构成要件的实现起到了本质作用或者作出重要帮助的人，应认定为共同正犯，根据行为人具体行为判断在共同犯罪中的地位、作用，可能被认定为主犯。以最高人民检察院第176号指导性案例“郭四记、徐维伦等人伪造货币案”为例，该案中，郭四记虽然未直接实施伪造货币行为，但其通过网络积极宣传、主动为直接实施伪造货币人员提供伪造货币的技术或者设备、材料等行为，对于伪造假币共同犯罪起到了重要作用，根据作用分类法，应当认定为伪造假币罪共同犯罪中的主犯，对其实际参与的伪造货币犯罪总额负责。

三是有身份者与无身份者共同参与的身份犯罪中，无身份者可以认定为主犯，有身份者不宜认定为从犯。无身份者不能单独成立身份犯罪的正犯，但在身份犯共同犯罪中，有身份者成立正犯，根据共犯从属性说，无身份者可以成立共犯。以某受贿案为例，国家工作人员乙、非国家工作人员丙共同受贿案中，非国家工作人员丙教唆国家工作人员乙受贿，丙积极联系多个行贿人，和乙商量为行贿人谋取不正当利益的具体方式，丙共收取贿赂款1000万元，将其中部分分给乙。其一，乙、丙构成受贿罪共同犯罪。国家工作人员乙实施了收受贿赂、为他人谋取利益的构成要件行为，成立受贿罪正犯，丙由于不具有国家工作人员身份，不能成立受贿罪共同正犯，但丙教唆、帮助并参与乙的受贿犯罪行为，可以认定丙成立受贿罪的共犯。其二，乙不应认定为从犯。乙的身份要素表征违法性，只有具有该身份的人实施受贿行为，才能导致职务行为不可收买性的法益被侵害，因此具有国家工作人员身份的乙的行为难以评价为次要作用，不宜认定为从犯。其三，丙可以认定为主犯。在身份犯共同犯罪中，无身份者由于不具有特定身份，无法直接支配对法益的侵害性，一般应评价为起到次要、辅助作用的从犯；但如果像本案中，无身份者丙教唆乙实施受贿，且深入参与了受贿行为，乙、丙作用不宜区分主从关系，将无身份者丙认定为主犯，并不违反身份犯共同犯罪的认定。当然，如果是两个有身份者共同受贿，可以根据行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等具体分析，判断其是否在共同犯罪中起次要作用，进而区分主从犯。

共同犯罪认定与共同犯罪参与人责任承担问题，是实践中经常面对的定罪量刑重要问题。共同犯罪理论因其复杂，被学者称为刑法上的“绝望之章”。只有立足本国刑法规定，理解不同的共同犯罪话语体系的含义，才能把握我国刑事语境中共同犯罪主从犯认定问题的实质。

广东中泽律师事务所（总部） 

卿爱国主任：139-2233-1600  

网址1：www.qinaiguo.com

网址2：www.zhongzels.com

地址：广州市天河区黄埔大道中656号汇金中心1603-1606室（金融城，地铁5号线科韵路站B出口往东150米）

广东中泽律师事务所增城分所  

电话：139-2233-6248    

地址：广州市增城区增江大道北18--20号（增城看守所正对面）

广东中泽律师事务所白云分所

电话：139-2233-0179

地址：广州市白云区庆槎路后岗北街2号（广州市第一看守所、广州市第三看守所旁）